Um pintor de 18 anos, foi preso em flagrante acusado de estupro de vulnerável, em Sumaré (SP).

Na tarde desta quinta – feira (05), a Polícia Militar, recebeu a solicitação e seguia para uma residência no Jd. Paulistano. No local, os militares observaram sentados no sofá um casal de jovens. A avó da adolescente de 13 anos, disse que ouviu um barulho e ligou para a sua filha, que acionou o policiamento. A menina admitiu que fez sexo com o namorado.

No Brasil, mesmo com o consentimento da mulher,  é considerado crime o sexo com menores de 14 anos (veja texto abaixo). O pintor, foi autuado em flagrante pelo delegado, Elias Kobayashi.

Em 2009, a lei n° 12.015/2009 substituiu o conceito anterior de “presunção de violência” (também conhecido como “estupro presumido”) pelo novo conceito de “estupro de vulnerável”.

A violência presumida era até então prevista no antigo artigo 224, “a”, do Código Penal de 1940, para os atos sexuais praticados abaixo da idade de 14 anos. A partir de 1940, com a evolução dos costumes ao longo das décadas seguintes, ajurisprudência (conjunto de decisões judiciais) e a doutrina (conjunto de idéias publicadas por juristas) dividiram-se em duas correntes de pensamento: presunção relativa ou presunção absoluta de violência.^[1]

Para os defensores da presunção absoluta, não havia exceções à regra, ou seja, todo ato sexual com menores de 14 anos era considerado violento, fosse ele enquadrado como estupro (art. 213) ou atentado violento ao pudor (art. 214).^[2]Por exemplo, num caso de 1996, o Supremo Tribunal Federal decidiu que menor de 14 anos é “incapaz de consentir” (o que se denomina innocentia consilii, ou seja, que há sua completa insciência em relação aos fatos sexuais), não importando se “aparenta idade superior em virtude de seu precoce desenvolvimento físico”.^[3] Esta decisão, entretanto, não teve força de Súmula vinculante para outros casos (conforme Constituição, art. 103-A).^[4]

Já os defensores da presunção relativa analisavam as peculiaridades de cada caso, levando em conta diversos fatores como a compleição física da vítima, sua experiência sexual ou as circunstâncias específicas que levaram ao ato sexual.^[5]Neste sentido, algumas decisões judiciais reconheciam o consentimento para o sexo, em casos específicos, aos 13 anos^[6]ou aos 12 anos.^[7]

Esta controvérsia começou a ganhar força desde a aprovação do ECA em 1990, quando abriu-se divergência entre a idade de consentimento legalmente definida pela presunção de violência (art. 224, “a”, do CP) e a definição legal decriança,^[8] fase da vida segundo a qual, para uma parte dos juristas, cessaria a incapacidade de discernimento sobre o sexo.

Não há ainda jurisprudência acumulada sobre o novo conceito de “estupro de vulnerável”. No entanto, o novo tipo penal já sofre críticas, como as do doutrinador Marcelo Bertasso^[9] que chama a pena do tipo penal de desproporcional por ser maior que a do estupro real de maiores de idade, ou mesmo de crimes contra a vida, como o homicídio simples e crimes contra o patrimônio, como o roubo.